>مذكرة دعوى تسليم

>

بسم الله الرحمن الرحيم
محكمة مدنى مركز الزقازيق الجزئية
مـــــذكـــــــره
فى الدعوى رقم 00 لسنه 2011 مدنى مركز الزقازيق
بــــدفــــــــــــــــاع
السيد 000000                                       مدعى
ضــــــــــــــــــــــــــد
 1- 0000                             
2- 0000
3- 00000مدعى عليهم
4- 00000000
الوقـــائــــــع
نحيلها لما ورد بالاوراق وصحيفة الدعوى حرصا على وقت الهيئه الثمين
الدفـــــــــــــــــاع
اولا : طلبات المدعى والاسانيد القانونيه :-
يلتمس المدعى الحكم بتسليم العين موضوع الدعوى وعقد البيع المؤرخ 5/2/2009 والموضح الحدود والمعالم بصحيفه الدعوى والعقد والبالغ مساحتها 2 قيراط و16 سهم ما يعادل 485 متر تقريبا وذلك تاسيسا على:-
1-   اتخاذ كافة الاجراءات التى نص عليها القانون فى دعاوى التسليم طبقا لنص الماده 43 من
القانون رقم 76 لسنه 2007 مرافعات وهو اخطار ذوى الشأن من الملاك واصحاب الحقوق بالدعوى وهو ما تم اتباعه باخطار المدعى عليهم من الاول الى الرابع بالدعوى وباللصق الى جانب الاعلان واللصق لكل من :-
1-   رئيس الوحده المحليه بالناحيه وتم اللصق
2-   معاون محكمة مركز الزقازيق وتم اللصق
3-   مأمور شرطة مركز الزقازيق وتم اللصق
4-   السيد رئيس مجلس مدينه الزقازيق وتم اللصق
ومن ثم يكون المدعى قد اتبع الاجراءات القانونيه والمنصوص عليها بالماده سالفة الذكر
2-   تسليم المدعى عليهم الاول والثانى بطلبات المدعى فى محضر الجلسه والتوقيع على ذلك وهم اطراف العقد سند التلسيم بصفتهم بائعين للمدعى ؛ اما والغرض من اختصام المدعى عليهم الثالث والرابع لانهم مستأجرين وشاغلى العين موضوع الدعوى ليصدر الحكم فى مواجهتهم ؛ فعقد البيع هو عقد ملزم للجانبين اهمها للبائع الالتزام بتسليم المبيع للمشترى
ثانيا: الرد على الدفوع المبداه من دفاع المدعى عليهم الثالث والرابع
1-   بالنسبه للدفع المبدى بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير مالك طبقا لنص الماده 934 مدنى مردود عليه بان هذه الماده خاصه بنقل الملكيه والتسجيل وصحة ونفاذ العقد وهو ليس موضوع الدعوى المنظوره ؛ فموضوع  وطلبات دعوانا هو تسليم العين محل العقد الى المدعى وهو التزام يتولد بمجرد ابرام العقد دون الحاجه الى تسجيل  ؛ فعقد البيع هو عقد ملزم للجانبين بمجرد ابرامه اهمها للبائع الالتزام بتسليم المبيع الى المشترى وهو طلب المدعى فى الدعوى المنظوره ؛ هذا وقد قضت محكمة النقض فى احكامها
( ان عقد البيع غير المسجل وان كان لا يترتب عليه نقل ملكية العقار المبيع الى المشترى الا انه يولد فى زمة البائع التزاما بتسليم المبيع ويترتب على الوفاء بهذا الالتزام ان يصبح المبيع فى حيازة المشترى وله ان ينتفع به بجميع وجوه الانتفاع ومنها البناء على سبيل البقاء والقرار )
نقض جلسة 17/2/1976 – مجموعة المكتب الفنى – السنه 27 – مدنى – 453
وهو ما يعنى ان دفع المدعى عليهم الثالث والرابع ليس فى محله لان موضوع الدعوى هو تسليم العقار وليس صحه ونفاذ العقد وانما طلب تنفيذ التزامات التعاقد التى تتولد بمجرد ابرام العقد بين طرفيه دون الحاجه الى تسجيل العقد
2-   الدفع المبدى بان البيع الصادر من المدعى عليه الاول والثانى للمدعى هو بيع ملك الغير مردود عليه
ذلك ان الماده 466 مدنى قررت ان من له حق التمسك ببطلان بيع ملك الغير هو المشترى وحده وان كان الغير يتمسك ببطلان بيع ملك الغير لكونه مالك فليس له حق التمسك به لان هذا الحق مقرر للمشترى وحده فقط كما ان ملكية الغير هذا لا تكون الا بعقد مسجل طبقا للماده 9 من القانون رقم 114 لسنه 1964 تنظيم شهر عقارى حتى يكون له حجيه فى مواجهة الغير اما العقد العرفى غير المسجل فليس له حجيه الا بين طرفيه فقط دون الغير وليس لمن بيده المستند العرفى صفة المالك ومن ثم فدفاع المدعى عليهم الثالث والرابع ليس على سنه من الواقع والقانون لانهم ليسوا ملاك والعقود العرفيه المقدمه منهم ليس لها اى حجيه فى مواجهة الغير وقد قضت محكمة النقض فى احكامها على :
( بطلان بيع ملك الغير مقرر لمصلحه المشترى ومن ثم يكون له دون غيره ان يطلب ابطال العقد ومالم يثبت البائع غير مالك ويطلب البطلان صاحب الحق فيه فان عقد البيع يبقى منتجا لاثاره بحيث يكون للمشترى ان يطال البائع بتنفيذ التزامه ويعد هذا منه اجازه العقد )
نقض جلسة 14/3/1963 – مجموعه المكتب الفنى – سنه 14 – ص 298
وبناءا على ما تقدم فان من له الحق فى ابطال العقد لبيع ملك الغير هو المشترى وحده (  المدعى فى دعوانا) وهو لم يطلب ذلك وانما طالب البائعين (المدعى عليهم الاول والثانى ) بتنفيذ التزامهم بتسليمه العقار المبيع محل العقد والدعوى ومن ثم فهذا اجازه منه للعقد
كما ان المستندات المقدمه منهم هى مستندات عرفيه ليس لها حجيه على الغير وانما حجتها بين طرفى العقد فقط اما وعن المستندات الاخرى وهى شهادات من الوحده المحليه والكهرباء لا تثبت اى حقوق سوى ملكية عداد الكهرباء دون العقار الذى به عداد الكهرباء الاخير هو ملكيه خاصه لصاحبه
لــــــــــذلـــــــك
وبناءا على ما تقدم من دفوع يلتمس المدعى صدور الحكم له بتسليم العين موضوع الدعوى وعقد البيع المؤرخ 25/2/2009 والموضح الحدود والمعالم بصحيفه الدعوى والعقد والبالغ مساحتها 2 قيراط و16 سهم ما يعادل 485 متر تقريبا
وكيل المدعى

                                                                                                                   عبد العزيز عمار     المحامى


                                                          المحامى

>شرح الدعوى غير المباشرة والصورية وعدم نفاذ التصرف

>

بسم الله الرحمن الرحيم

الدعوى غير المباشرة .
تعتبر من احد الدعاوي التي تثبت للدائن . وهدفها المحافظة على الضمان العام
وهي حق يثبت للدائن بمقتضاه يستطيع أن يستعمل باسم مدينه حقوق هذا الأخير التي لم يقم باستعمالها ، فقد يتقاعس حقوق المدين عمدا أو إهمالا عن المحافظة على حقوقه إذا شعر المدين بتدهور وضعه المالي وان دائنيه سينفذوا على أمواله ولن تبقى له ، لذلك خول القاضي الدائن أن يستعمل الحقوق التي قصر المدين عن استعمالها .
شروط الدعوى غير المباشرة .
تنص المادة 329 من المشروع على ” لكل دائن ولو لم يكن حقه مستحق الأداء أن يطالب قضائيا بحقوق مدنية نيابة عنه إلا ما كان متصلا بشخصه خاصة أو غير محجز وكان من شان هذا الإهمال أن يؤدي إلى إعساره أو يزيد في إعساره ويجب إدخال المدين في الدعوى .
ويتضح من هذا النص توافر ثلاثة شروط لاستعمال الدعوى غير المباشرة .


أولا / الشرط الذي يرجع إلى حق الدائن .
يشترط حق الدائن أن يكون ثابتا محققا غير متنازع فيه فإذا كان متنازعا فيه لا يجوز للدائن رفع الدعوى ولا يشترط في الحق أن يكون مستحق الأداء ،
وكذلك لا يشترط في حق الدائن أن يكون معلوم المقدار .

ثانيا/ الشروط التي ترجع إلى المدين .
تتطلب المادة 329 من المشروع شروطا يجب أن تتوفر في المدين حتى يمكن القول بان للدائن مصلحة في رفع الدعوى غير المباشرة وهي على النحو الأتي
1. أن يسكت المدين عن استعمال حقه .
يشترط أن يقعد عن استعمال لحقه ولا يختلف الأمر سواء كان قعوده مرده الإهمال أو عن عمد بقصد الإضرار بدانيه .
فإذا لم يقعد المدين عن مباشرة حقه فلا يكون للدائن استعجاله له نيابة عنه وكل ما له أن يراقب سير الدعوى لمنع أي تواطؤ قد تم يتم بين المدعي والمدعي عليه .

2. إعسار المدين .
يشترط أن يؤدي قعود المدين عن استعمال حقه إلى أن يلحق ضرر بالدائن حتى يكون له مصلحة في رفع الدعوى غير المباشرة ويتحقق هذا الضرر إذا كان يترتب على عدم استعمال المدين لحقه إعساره أو زيادة إعساره إعسارا .
3. إدخال المدين خصما في الدعوى
يشترط أن يدخل الدائن المدين في الدعوى غير المباشرة واعتباره خصما في الدعوى ويترتب على عدم إدخال المدين في الدعوى أن تكون غير مقبولة .

ثالثا/ الشروط التي ترجع إلي الحق الذي يستعمله الدائن باسم مدينه .
1. أن يكون حق المدين غير متصل بشخصه.
يشمل ذلك الحقوق المالية وغير مالية إذ لا يستطيع الدائن أن يستعمل حقوق مدينه المالية حتى ولو كان من شان استعمالها أن يؤدي إلى نتائج مالية فلا يجوز للدائن استعمال حق المدين في الطلاق ، حتى ولو كان يؤدي إلى تخفيف عبء مالي على المدين في انقطاع النفقة ، ولا يستطيع الدائن أن يستعمل حقوق مدينه المالية التي تتصل يشخص المدين لأنها ترتبط باعتبارات أدبية لا يقدرها إلا المدين .
ومن الجدير بالذكر هنا أن كون الحق المالي متصلا بشخص المدين أمر لا يتعلق بالنظام العام فيجوز للمدين التنازل عن الحماية المقررة لمصالحه ويترك الدائن أن يستعمل نيابة عنه حقوقه المتصلة بشخصه .
2. أن يكون حق المدين قابلا للحجز .
يجب أن يكون حق المدين قابلا للحجز لان هدف الدعوى غير المباشرة المحافظة على الضمان العام تمهيدا للتنفيذ عليه والحقوق غير القابلة للحجز لا تدخل في الضمان العام ولا يستطيع الدائن التنفيذ عليها .

[أن يكون حق المدين حقا مكتسبا .
يجب أن يكون حق المدين حقا مكتسبا لا يتوقف نشوءه على إرادة المدين فإذا كان الإجراء الذي يرغب الدائن في القيام به نيابة عن المدين ينتج عنه اكتساب المدين حقا لم يكن له فلا نكون بصدد دعوى غير مباشرة .
ويجوز للدائن إن يستعمل ما لمدينه من خيارات تخوله أن يقبل أو يرفض ما نشا له من حقوق ، فالخيارات لا تهدف إلى إكساب المدين حقا وإنما إلى تثبيت حقوق سبق أن كسبها من قبل ذلك .
تعريف الصورية .
إخفاء حقيقة معينة وراء مظهر قانوني كاذب أو هي وصف يلحق تصرف مخالف للحقيقة ويتحقق ذلك عند إبرام المدين تصرفات صورية لا وجود لها الغرض منها في الغالب إظهار أن المال قد خرج من ذمة المدين إلى الغير وبالتالي يخرج من الضمان العام لدائنيه وفي الحقيقة أن التصرفات التي أبرمها المدين لا وجود لها وان المال لم يخرج من ذمته بل هو مالك له .
وتنقسم إلى قسمان الصورية والمطلقة .
شروط الدعوى الصورية .
يشترط لقبول الدعوى الصورية توافر الشروط الآتية .
1. وجود عقدان متحدان في الأطراف والموضوع إحداهما صوري ظاهر وآخر عقد حقيقي خفي .
2. أن تتجه إرادة المتعاقدين إلى إخفاء العلاقة الحقيقة أو جانب منها وراء العقد الظاهر .
3.أن يبرم كل من العقدين في وقت واحد .
4. أن يكون للدائن حق غير متنازع فيه إذ لا يشترط أن يكون سابقا على التصرف الصوري ولا يكون مستحق الأداء ولا يشترط أن يؤدي التصرف الصوري إلى إعسار المدين أو زيادة إعساره .
[/COLOR]
تعريف الدعوى البوليصية” عدم نفاذ التصرفات “
هي الدعوى التي يرفعها الدائن طاعنا في تصرفات صدرت من مدينه بحيث لا تسري في حقه ، فقد يعمد المدين بالقيام بتصرفات من شانها أن تلحق الضرر بدائنيه بحيث تؤثر على الضمان العام ، ويرجع ذلك إلى سوء حالته حيث يعمد إلى بيع أمواله الظاهرة لإخفاء ثمنها عن الدائنين أو يعمد في إلحاق الضرر بالدائن إلى بيع ماله بثمن بخس أو يهبه إلى احد أقاربه أو أصدقائه كما انه قد يحابي احد دائنيه فيوفيه دينه كاملا ويخرجه من قسمة الغرماء التي يجب أن يشترك فيها مع سائر الدائنين في مثل هذه الحالات وفر القانون حماية للدائنين من تصرفات مدينهم الضارة بان مكنهم من رفع دعوى عدم نفاذ التصرفات يطلبون فيها عدم نفاذ التصرفات الصادرة عن المدين والتي تلحق الضرر في مواجهتهم .
كما أن هدف الدعوى البوليصية أيضا الحفاظ على الضمان العام للدائنين عند إعسار المدين .

شروط دعوى عدم نفاذ التصرفات
يشترط لاستعمال الدعوى البوليصية عدة شروط منها ما يتعلق بالدائن ومنها ما يتعلق بالتصرف المطعون فيها ومنها ما يتعلق بالمدين وفيما يأتي سنوضح ذلك
أولا/ الشروط المتعلقة بالدائن .
1. أن يكون حق الدائن مستحق الأداء .
ورد هذا الشرط في نص المادة 331 من المشروع ” لكل دائن إذا أصبح حقه مستحق الأداء” يظهر من النص أن الدائن الذي حل محل ميعاد استحقاق حقه يستطيع أن يرفع الدعوى البوليصية وبالتالي لا يستطيع الدائن بحق لم يحل ميعاد استحقاقه أن يرفع الدعوى البوليصية ونفس الحكم يطبق على كل دائن بحق معلق على شرط واقف أو مضاف إلى اجل .
لذلك يشترط ان يكون حق الدائن مستحق الأداء حتى يستطيع ان يدفع بعدم نفاذ التصرفات .
2. ان يكون حق الدائن سابقا على التصرف .
يشترط للطعن في تصرف المدين ان يكون حق الدائن سابقا على التصرف المطعون فيه والعبرة في أسبقية حق الدائن هي بتاريخ استحقاقه ، وكذلك العبرة في تصرف المدين هي بتاريخ نشوئه لا بتاريخ تسجيله .
ويستثنى من هذا الشرط حالة تعمد المدين التصرف في المال الموجود في ذمته قبل أن تنشا حقوق للدائنين اللاحقين على هذا التصرف نظرا لما ينطوي عليه التصرف من غش يكون مفسدا له طبقا لمبدأ الغش يفسد التصرفات .
3. ان يكون للدائن مصلحة في رفع الدعوى .
يشترط لرفع الدعوى البوليصية أن يكون للدائن مصلحة فيها وهذا ما يعبر عنه بشرط الضرر وتتحقق المصلحة إذا انتقى الضرر ، وينتفي الضرر بالطعن بعدم نفاذ التصرف الذي ابرمه المدين في حق الدائن ، وبالتالي فان الدائن لا يستطيع الطعن بالدعوى البوليصية إلا إذا كان التصرف الذي قام به المدين يلحق الضرر به ويكون ذلك إذا كان باستطاعته الدائن استيفاء حقه من الشيء الذي تصرف فيه المدين ، او كان تصرف المدين يؤدي إلى إعساره . فإذا لم يكن بأمان الدائن أن يستوفي حقه من الشيء الذي تصرف فيه المدين فلا يستطيع أن يرفع الدعوى البوليصية ، فإذا كان الشيء مثقلا برهن يستغرق قيمته او كان غير قابل للحجز عليه او متصلا بشخص المدين فلا فائدة من رفع الدعوى البوليصية في هذه الحالة . ويشترط في التصرف أن يؤدي إلى إعسار المدين او زيادة إعساره .
الشروط المتعلقة بالتصرف المطعون فيه .
بينت المادة 331 من المشروع الشروط المتعلقة بالتصرف المطعون فيه حيث ورد بها ” …. وصدر من مدينه تصرف ضار به أن يطالب عدم نفاذ هذا التصرف في حقه إذا كان التصرف قد انقص من حقوق المدين او زاد في التزاماته ……”وبناء على ما ورد يشترط في تصرف المدين عدة شروط وهي كالأتي .
1. أن يكون التصرف قانونيا .
يجب أن يصدر من المدين تصرفا قانونيا سواء كان قد صدر بإرادة منفردة أم بإرادتين سواء كان تبرعا أم معاوضة .
2. أن يكون التصرف الصادر عن المدين مفقرا .
يكون التصرف مفقرا إذا انقص من الحقوق او زاد من الالتزامات ، وحتى يستطيع الدائن أن يطعن في التصرف الصادر عن المدين يجب أن يكون تصرفه مفقرا له أي ينتقص حقوقه او يزيد في التزاماته . مثل الهبة والإبراء لكونها تؤدي إلى خروج مال من ذمته وبالتالي تنقص الضمان العام واقتراض مبلغ من المال تصرف يزيد في التزامات المدين ويكون للدائن أن يطعن في هذه التصرفات بالدعوى البوليصية
الشروط المتعلقة بالمدين .
يشترط في المدين شرطان الأول الإعسار والثاني الغش والتواطؤ
الأول الإعسار
يشترط لاستعمال الدائن الدعوى البوليصية أن يكون المدين معسرا ويكون كذلك إذا أحاط الدين حالا او مؤجلا مال المدين ويكون كذلك إذا زاد عليه او ساواه ويعني ذلك أن أموال المدين لا تكفي للوفاء بديونه او تكون مساوية لديونه ولكن التصرف الذي يجريه المدين من شانه أن يزيد إعساره إما إذا بقي المدين موسرا فلا يستطيع الدائن أن يلجا إلى الدعوى البوليصية حتى ولو أعسر المدين .
والثاني الغش والتواطؤ
يشترط أن ينطوي تصرف المدين على الغش ولا يشترط الغش في التبرعات لرفع الدعوى البوليصية وها ما ورد في نص المادة 332 من المشروع حيث فرقت بين المعاوضات والتبرعات حيث اشترطت ن الغش في التصرف إذا كان من المعاوضات ولم تشترط في التصرف إذا كان من التبرعات

الأوراق المطلوبة للمدعي لإثبات دعواه( بينات المدعي)
بالنسبة للدعوى غير المباشرة
لا يشترط أن يكون حق الدائن ثابتا بسند تنفيذي أي مقررا بمقتضى ورقة رسميه أو حكم فأقامه الدعوى غير المباشرة لا يعتبر من الإجراءات التنفيذية التي تحتاج إلى سند تنفيذي للقيام بها .
وأخيرا لا يلزم أن يكون حق الدائن اسبق في نشوئه من حق المدين الذي يستعمله فلا يهم وقت اكتساب حق الدائن ,فيستوي أن يكون سابقا أو لاحقا على حق المدين الذي يستعمله بالدعوى غير المباشرة فالقاعدة أن جميع الدائنين متساويين في التنفيذ على أموال مدينهم الداخلة في ضمانهم العام بصرف النظر عن وقت اكتساب حقوقهم
بالنسبة لدعوى عدم نفاذ التصرفات ؛
العبرة في اسبقيه حق الدائن هي بتاريخ نشوء الحق مقارنا بتاريخ إبرام التصرف المطعون فيه وعلى هذا إذا كان تاريخ نشوء حق الدائن سابقا على تاريخ إبرام التصرف اعتبر الشرط متوافرا
وبالعكس إذا كان تاريخ إبرام التصرف سابقا على تاريخ نشوء الحق لم يتوافر الشرط ويقع على الدائن عبء إثبات ذلك بكافة طرق الإثبات ولا يشترط أن يكون لسنده تاريخ ثابت ذلك لان الدائن يفاجأ في اغلب الأحيان بالتصرف الضار دون أن يكون قد احتاط من قبل لإثبات تاريخ سند الدين إما التصرف المطعون فيه فان الدائن يعتبر من الغير بالنسبة له ولذلك يجب أن يكون ثابت التاريخ حتى يمك الاحتجاج به إلى الدائن فإذا لم يكن للتصرف تاريخ ثابت سابق على تاريخ سند الدائن فان المتصرف إلية لن يستطيع أن يتمسك قبل الدائن فان المتصرف إلية لن يستطيع أن يتمسك قبل الدائن بان التصرف سابق على الدين
بالنسبة للدعوى الصورية
يقع على المدعى الصورية من المتعاقدين عبء إثباتها ويخضع الإثبات للقواعد العامة بمعنى أن يكون الإثبات بالكتابة إذا جاوزت قيمة التصرف 500 دينار أو كانت اقل من ذلك ولكن التصرف الصوري كان ثابتا بالكتابة إذ لا يجوز إثبات ما يخالف الكتابة إلا بالكتابة ولكن إذا كان القصد من الصورية التحايل على القانون بان كانت تخفى أمرا غير مشروع ففي هذه الحالة يستطيع مدعى

الدفوع التي يمكن للمدعي عليه الاحتجاج لرد الدعوى عنه وكسب القضية.” الدعوى غير المباشرة “
1. إذا قام من وقعت عليه الدعوى غير المباشرة بالوفاء بالدين إلى الدائن ، لا مبرر بعد ذلك رفع الدعوى لانعدام المصلحة .
2. إذا باشر الدائن إجراءات الدعوى الغير المباشرة ، ثم رأى أن المدين يستعمل حقه بنفسه فيكون له ذلك ويجب على الدائن أن يوقف الإجراءات التي بدأها ويترك الأمر للمدين.
3. إذا ثبت أن الوقف ما زال متسعا لاستعمال المدين حقه .
4. إذا ثبت المدين أنه غير معسر .
5. عدم إدخال المدين في الدعوى غير المباشرة يؤدي إلى عدم قبول الدعوى .
6. إذا كان غير متصلا بشخص المدين .
7. إذا لم يكن حق المدين قابلا للحجز .
8. إذا كان حق المدين لا يتوقف نشوءه على إرادة المدين .
9. يمكن رفع الدعوى بإثبات تخلف شرطا من شروطها.


الدفوع التي يمكن للمدعي عليه الاحتجاج لرد الدعوى عنه وكسب القضية.” الصورية”
الدفع بالصورية ضد التصرف الظاهر من حيث انه .
1. غير موجود أصلا كما هو في الصورية المطلقة .
2. أن التصرف الصوري يخفي التصرف الحقيقي وتسمى هذه الحالة الصورية بالطريق التستر .
3. أن التصرف الصوري يرد على ركن من أركان العقد مثلا يكون الثمن الحقيقي 20 ويذكر الثمن الصوري 50 وتسمي الصورية بطريق المضادة .
4. الصورية القصد منها إخفاء شخص المتعاقد ، وتسمى الصورية بطريق التسخير .
5. الطعن بالصورية يعني أن العقد الصوري لا يسري فيما بين المتعاقدين ، وإنما العبرة بما انصرفت إليه إرادة كل منهما .
- للغير أن يتمسك بالعقد الصوري .
- للغير حسن النية أن يتمسك بالعقد الظاهر .
- في حالة التعارض بين مصالح الغير يعتد بالعقد الظاهر .
- يمكن رفع الدعوى بإثبات تخلف شروط من شروطها .

الدفوع التي يمكن للمدعي عليه الاحتجاج لرد الدعوى عنه وكسب القضية.” عدم نفاذ التصرفات”
1. قد يلجا الدائنون إلى رفع هذه الدعوى ، وقد يطلبوا عدم النفاذ في صورة دفع للدعوى التي يرفعها المتصرف إليه طالبا نفاذ التصرف الذي ابرمه مع المدين .
2. يمكن رفع دعوى عدم نفاذ التصرفات بتخلف شرطا من شروطها بالتقادم .

>شرح الشفعة

>

تتميز دعوى الشفعة انها من الدعاوى ذات الاجراءات الصعبة و الدقيقة
لذا يجب عند البدء فى هذه الدعوى قراءة نصوص المواد الخاصة بها جيدا و كذا احكام النقض
و فهم خطواتها جيدا كاملة حتى لا تقع فى مأزق أثناء سير الدعوى خطير يضيع الحقوق و هذا كثيرا ما يحدث
حيث يقوم المحامى برفع الدعوى بعد عمل الانذار اعتقادا منه انها دعوى عادية مثل اى دعوى
غير مهتم بالمواعيد و الاجراءات و الاحكام و ربما يؤجل دراسةالخطوة القادمة بعد ما ينتهى من الأولى

على ذلك نريد ان نعرض تفصيليا لهذه الدعوى مستعينين بخبرات الزملاء و الأساتذة فى هذا الشأن :

الشفعة

شروط الأخذ بالشفعة
مادة 935
الشفعة رخصة تجيز فى بيع العقار الحلول محل المشترى فى الأحوال وبالشروط المنصوص عليها فى المواد التالية .


مادة 936
يثبت الحق فى الشفعة :
(أ) لمالك الرقبة إذا بيع كل حق الانتفاع الملابس لها أو بعضه.
(ب) للشريك فى الشيوع إذا بيع شيء من العقار الشائع إلى أجنبى .
(جـ) لصاحب حق الانتفاع إذا بيعت كل الرقبة الملابسة لهذا الحق أو بعضها .
(د) لمالك الرقبة فى الحكر إذا بيع حق الحكر ، وللمستحكر إذا بيعت الرقبة .
(هـ) للجار المالك فى الأحوال الآتية :
إذا كانت العقارات من المبانى أو من الأراضى المعدة للبناء سواء أكانت فى المدن أم فى القرى .
إذا كان للأرض المبيعة حق إرتفاق على أرض الجار ، أو كان حق الارتفاق لأرض الجار على الأرض المبيعة .
إذا كانت أرض الجار ملاصقة للأرض المبيعة من جهتين وتساوى من القيمة نصف ثمن الأرض المبيعة على الأقل

مادة 937
(1) إذا تزاحم الشفعاء يكون استعمال حق الشفعة على حسب الترتيب المنصوص عليه فى المادة السابقة .
(2) وإذا تزاحم الشفعاء من طبقة واحدة ، فاستحقاق كل منهم للشفعة يكون على قدر نصيبه .
(3) فإذا كان المشترى قد توافرت فيه الشروط التى كانت تجعله شفيعا بمقتضى نص المادة السابقة ، فإنه يفضل على الشفعاء الذين هم من بقته أو من طبقة أدنى ، ولكن يتقدمه الذين هم من طبقة أعلى .

مادة 938
إذا اشترى شخص عينا تجوز الشفعة فيها ثم باعها قبل أن تعلن أية رغبة فى الأخذ بالشفعة أو قبل أن يتم تسجيل هذه الرغبة طبقا للمادة 942 ، فلا يجوز الأخذ بالشفعة إلا من المشترى الثاني وبالشروط التى أشترى بها .

مادة 939
(1) لا يجوز الأخذ بالشفعة :
( أ ) إذا حصل البيع بالمزاد العلني وفقا لإجراءات رسمها القانون .
( ب ) إذا وقع البيع بين الأصول والفروع أو بين الزوجين أو بين القارب لغاية الدرجة الرابعة أو بين الأصهار لغاية الدرجة الثانية.
( جـ ) إذا كان العقار قد بيع ليجعل محل عبادة أو ليلحق
بمحل عبادة .
(2) ولا يجوز للوقوف أن يأخذ بالشفعة .

إجراءات الشفعة
مادة 940
على من يريد الأخذ بالشفعة أن يعلن رغبته فيها إلى كل من البائع والمشترى خلال خمسة عشر يوما من تاريخ الإنذار الرسمى الذى يوجهه إليه البائع أو المشترى وإلا سقط حقه . ويزاد على تلك المدة ميعاد المسافة إذا اقتضى الأمر ذلك .

مادة 941
يشتمل الإنذار الرسمى المنصوص عليه فى المادة السابقة على البيانات الآتية وإلا كان باطلا
( أ ) بيان العقار الجائز أخذه بالشفعة بيانا كافيا .
(ب) بيان الثمن والمصروفات الرسمية وشروط البيع وأسم كل من البائع والمشترى ولقبه وصناعته وموطنه .

مادة 942
(1) إعلان الرغبة بالأخذ بالشفعة يجب أن يكون رسميا وإلا كان باطلا . ولا يكون هذا الإعلان حجة على الغير إلا إذا سجل .
(2) وخلال ثلاثين يوما على الأكثر من تاريخ هذا الاعلان يجب أن يودع خزانة المحكمة الكائن فى دائرتها العقار كل الثمن الحقيقى الذى حصل بع البيع ، مع مراعاة أن يكون هذا الإيداع قبل رفع الدعوى بالشفعة ، فإن لم يتم الإيداع فى هذا الميعاد على الوجه المتقدم سقط حق الأخذ بالشفعة.

مادة 943
ترفع دعوى الشفعة على البائع والمشترى أمام المحكمة الكائن فى دائرتها العقار وتقيد بالجدول . ويكون كل ذلك فى ميعاد ثلاثين يوما من تاريخ الاعلان المنصوص عليه فى المادة السابقة وإلا سقط الحق فيها ويحكم فى الدعوى على وجه السرعة .

مادة 944
الحكم الذى يصدر نهائيا الشفعة يعتبر سندا لملكية الشفيع . وذلك دون إخلال بالقواعد المتعلقة بالتسجيل .

آثار الشفعة
مادة 945
(1) يحل الشفيع قبل البائع محل المشترى فى جميع حقوقه والتزاماته .
(2) وإنما لا يحق له الانتفاع بالأجل الممنوح للمشترى فى دفع الثمن إلا برضاء البائع .
(3) وإذا أستحق العقار للغير بعد أخذه بالشفعة ، فليس للشفيع أن يرجع إلا على البائع .

مادة 946
(1) إذا بنى المشترى فى العقار المشفوع أو غرس فيه أشجارا قبل إعلان الرغبة فى الشفعة ، كان الشفيع ملزما تبعا لما يختاره المشترى أن يدفع له إما المبلغ الذى أنفقه أو مقدار ما زاد فى قيمة العقار بسبب البناء أو الغراس.
(2) وأما إذا حصل البناء أو الغراس بعد إعلان الرغبة فى الشفعة ، كان للشفيع أن يطلب الإزالة . فإذا اختار أن يستبقى البناء أو الغراس فلا يلتزم إلا بدفع قيمة أدوات البناء وأجرة العمل أو نفقات الغراس .

مادة 947
لا يسرى فى حق الشفيع أى رهن رسمى أو أى حق اختصاص أخذ ضد المشترى ولا أى بيع صدر من المشترى ولا أى حق عيني رتبه أو ترتب ضده إذا كان كل ذلك قد تم بعد التاريخ الذى سجل فيه إعلان الرغبة فى الشفعة . ويبقى مع ذلك للدائنين المقيدين ما كان لهم من حقوق الأولوية فيما آل للمشترى من ثمن العقار .

سقوط الشفعة
مادة 948
يسقط الحق فى الأخذ بالشفعة فى الأحوال الآتية:
( أ ) إذا نول الشفيع عن حقه فى الأخذ بالشفعة ولو قبل البيع.
(ب) إذا انقضت أربعة أشهر من يوم تسجيل عقد البيع .
(جـ) فى الأحوال الأخرى التى نص عليها القانون .

الشفعة فى القانون المصري فقها و قضاء

–مادة 935 – الشفعة رخصه تجيز فى بيع العقار الحلول محل المشترى فى الأحوال و الشروط المنصوص
الشفعة رخصة تجيز للشفيع الحلول محل المشترى فى حالة بيع العقار المتصل به ملكه فى الاحوال والشروط المنصوص عليها قانونا .
وهى تأسس على وقاية الشفيع من ضرر محتمل من شريك أو جار فهى إذن متصلة بشخص الشفيع وهو حر فى أن يأخذ أو لا يأخذ بها فهذا متروك لمحض تقديره .
-لذلك لاتجوز لدائنى الشفيع لأنها رخصة وليست حقا (لا عينيا ولا شخصيا) وهى متصلة بشخص الشفيع.
-ولا تجوز فيها الإحالة . فلأن الشفعة متصلة بشخص الشفيع فلا يجوز أن يحياها إلى غيره .
-ولكن وبالرغم من أن الشفعة رخصة فإنها تورث وذلك لأنها من الأموال وذلك حسب ما أستقرت عليه احكام محكمتنا العليا مخالفة فى ذلك رأى فقهاء الحنفية
من المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن حق الشفعة من الحقوق التى يجرى فيها التوارث , وهو حق غير قابل للتجزئة , يثبت لكل وارث إذا انفرد به , ولهم جميعا إذا أجتكعوا عليه .
(الطعن 903 لسنة 50ق جلسة 24/2/1981 س32 ص611)
-والشفعة رخصة غير قابلة للتجزئة فلا يجوز الأخذ بالشفعة فى بعض المبيع . إذا بيع العقار لأكثر من مشترى فلا يجوز الأخذ بالشفعة من بعضهم دون بعض .
-قاعدة أن الشفعة لا تتجزأ تعنى-وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة أنه لا يجوز للشفيع أن يأخذ بالشفعة فى صفقة واحدة بعض المبيع دون البعض الآخر حتى لا يضار المشترى بتبعيض الصفقة ولما كان الثابت من مدونات الحكم المطعون فيه أن المطعون عليه الثالث باع للطاعنة قطعة أرض مساحتها…وأن المطعون عليهما الأول والثانى أعلنا رغبتهما فى أخذ كل المساحة المبيعة بالشفعة وأقاما الدعوى بطلب أحقيتهما فى أخذ المبيع جميعه بالشفعة بعد أن أودعا سويا الثمن , فإنه لا يكون ثمة تبعيض للصفقة على المشترية الطاعنة أو تجزئة للشفعة.
(الطعن 730 لسنة 48ق جلسة 4/11/1981 س32 ص1989 )
–والتصرف الذى يجيز الشفعة هو البيــــــــــــع فقط بصريخ نص المادة ولا تجوز فى غيره من التصرفات

- – الشفعة :شروط الأخذ بالشفعة
عليها فى المواد التالية :
—مادة 936 – يثبت الحق فى الشفعة :
( أ ) لمالك الرقبة إذا بيع كل حق الانتفاع الملابس لها أو بعضة .
( ب ) للشريك فى الشيوع إذا بيع شئ من العقار الشائع إلى أجنبى .
(ج) لصاحب حق الانتفاع إذا بيعت كل الرقبة الملابسة لهذا الحق أو بعضها.
(د) لمالك الرقبة فى الحكر إذا بيع الحكر ، و للمستحكر إذا بيعت الرقبة .
(هـ) للجار المالك فى الأحوال الآتية :
1 – إذا كانت العقارات من المبانى أو من الأراضى المعدة للبناء سواء أكانت فى المدن أم فى القرى .
2- إذا كان للأرض المبيعة حق أرتفاق على أرض الجار أو كان حق الإرتفاق لأرض الجار على الأرض المبيعة . – إذا كانت ارض الجار ملاصقة للأرض المبيعة من جهتين و تساوى مقيمة نصف ثمن الأرض المبيعة على الأقل .
فقرة رقم : 2
إذا كان عقد شراء الشفيع غير مسجل فالعين التى هى محل هذا العقد لا يصح أن يشفع بها .
( الطعن رقم 40 لسنة 15 ق ، جلسة 1946/4/4 )

مالك الرقبة إذا بيع حق الإنتفاع
يثبت الحق فى الشفعة لمالك الرقبة إذا بيع كل حق الإنتفاع الملابس لها أو بعضها أى إذا كان جزء من الرقبة عليه حق إنتفاع فيثبت حق الشفعة إذا بيع كل حق الإنتفاع الذى على هذا الجزء .
وتثبت الشفعة لمالك الرقبة ولو كان حق الإنتفاع لعدة شركاء وتكون لكل حصة كل شريك ولو كن المشترى أحد الشركاء
وتثبت الشفعة لمالك الرقبة فى حق الإستعمال وحق السكنى متى كانت لا تتعارض مع هذين الحقين
- مفاد النص فى المادة 985/1 من القانون المدنى أن حق الإنتفاع يمكن كسبه بالشفغة فى حالة بيعه إستقلالاً دون الرقبة الملابسة له إذا ما توافرت شروط الأخذ بالشفعة .
(الطعن رقم 1644 لسنة 51ق جلسة 9/4/1985 س36 ص565)
الشريك فى الشيوع
يثبت الحق فى الشفعة للشريك فى الشيوع إذا بيع شىء من العقار الشائع إلى أجنبى
ويكون ذلك عندما يتعدد الملاك دون تحديد أو إفراز لنصيب كل منهم فإذا بيع شىء من العقار إلى أجنبى أمكنهم أخذه بالشفعة وترتبط الشفعة فى هذه الحالة بحالة الشيوع أما إذا انتهت حالة الشيوع بالقسمة مثلا فلا يجوز طلب الشفعة ولو لم تسجل هذه القسمة .
صاحب حق الإنتفاع
يثبت الحق فى الشفعة لصاحب حق الإنتفاع إذا بيعت كل الرقبة الملابسة لهذا الحق أو بعضها
وإذا كان الإنتفاع لأشخاص متعددين يكون لهم مجتمعين كل بقدر نصيبه فقط وبالمثل حق الإستعمال والسكنى
مالك الرقبة فى الحكر والمستحكر
الحكر هو كالإنتفاع ولكنه لا يرد إلا على عقار وتثبت الشفعة لمالك الرقبة إذا باع الستحكر وتثبت للمستحكر إذا باع مالك الرقبة
الجار المالك
يثبت الحق فى الشفعة للجار المالك بشروط هى:-
-أن يكون ملكه ملاصقا للعقار المبيع ويتحقق التلاصق بأى مسافة من العقار دون وجود فاصل كطريق أو مصرف عام و غير ملوك لأحدهما
-وأن يكون الشفيع مالكاً لما يشفع به سواءأً مفرزأً أو مشاعاً – تامة أو رقبة
وتثبت الشفعة للجار المالك فى الأحوال الآتية :-
1-إذا كان العقار من المبانى أو الأرض المعدة للبناء يكفى التلاصق من جهة وحيدة
2- وفى الأراضى الزراعية فتثبت فى حالتين
أ- أن يكون للشفيع حق إرتفاق على الأرض المبيعة أو للأرض المبيعة حق إرتفاق على أرض الشفيع
ب- أن يكون التلاصق من حدين – وتساوى نصف ثمن الأرض المبيعة على الأقل وقت البيع
– والتحايل لإبطال الشفعة مناقض للغرض المقصود منها فكل تحايل لإبطال الشفعة لايصح للمحاكم أن تقره .
–الشروط الواجب توافرها فى الشفيع :-
أن أن يكون ما يشفع به موجود ومستمر من وقت البيع الى وقت الأخذ بالشفعة أى أن يكون مالكا لما يشفع به وقت البيع وحتى ثبوت حقه فى الشفعة
المقرر قانوناً أن الشفعة لا تجوز إلا إذا كان الشفيع مالكاً للعقار الذى يشفع به وقت قيام سبب الشفعة أى وقت بيع العقار الذى يشفع فيه , ولما كانت الملكية فى العقار وفقاً لأحكام قانون الشهر العقارى لا تنتقل الى المشترى إلا بتسجيل عقد البيع ولا يرتب التسجيل أثره فى الأصل إلا من تاريخ تسجيل العقد أو الحكم الذى من شأنه إنشاء حق الملكية, فإنه ترتيباًعلى ذلك يشترط فى الشفيع الذى يستند الى عقد البيع فى تملك العقار المشفوع به أن يكون قد سجل عقده أو سجل الحكم الصادر بصحته ونفاذه وقت بيع العقار المشفوع فيه .
(الطعن رقم 1055 لسنة 57ق جلسة 11/2/1988)
أن يكون غير ممنوع من شراء العقار الذى يشفع فيه
كالممنوعين بنص قانونى مثل السامسرة والخبراء فى العقارات المعهود لهم بيعها والقضاة والمحامين أيضاً فى الحقوق المتنازع عليها إذا كان النزاع يدخل فى إختصاص المحكمة التى يعملون فى دائرتها
ألا يكون الشفيع وقفاً
إذا كان المشفوع به وقفاً فلا يجوز للوقف بصفته شخص إعتبارى أن يشفع لأن العقار الموقوف غير مملوك لأحد وكذلك طبقاً لنص المادة 939م “ولا يجوز للوقف أن يأخذ بالشفعة”
–المادة 937 (1) اذا تزاحم الشفعاء يكون استعمال حق الشفعة على حسب الترتيب المنصوص عليه فى المادة السابقة . (2) واذا تزاحم الشفعاء من طبقة واحدة فأستحقاق كل منهم للشفعة يكون على قدر نصيبه. (3) فأذا كان المشترى قد توافرت فيه الشروط التى كانت تجعله شفيعا بمقتضى نص المادة السابقة فأنه يفضل على الشفعاء الذين هم من طبقته أو من طبقة ادنى ولكن يتقدمه الذين هم من طبقة اعلى .
يقوم التزاحم إذا توافر الحق فى الشفعة لأكثر من شخص ويقع على صور ثلاث :-
1-إذا كان الشفعاء من طبقات مختلفة يكون الحق فى الشفعة لصاحب الطبقة الأعلى حسب الترتيب الوارد بالمادة 936م أعلاه
2-إذا كان الشفعاء من طبقة واحدة يكون إستحقاق كل منهم للشفعة على قدر نصيبه .
3-إذا كان المشترى أحد الشفعاء فإنه يفضل على من هم من أدنى منه أو من هم من طبقته . ويتقدم عليه من هم أعلى منه طبقة
—الشروط الواجب توافرها فى المشترى والموانع :-
المادة 938
اذا اشترى شخص عينا تجوز الشفعة فيها ثم باعها قبل ان تعلن ايه رغبه فى الأخذ بالشفعة أو قبل أن يتم تسجيل هذه الرغبة طبقا للمادة 942 فلا يجوز الأخذ بالشفعة الا من المشترى الثانى وبالشروط التى اشترى بها .

المادة 939
(1) لايجوز الأخذ بالشفعة : (أ) اذا حصل البيع بالمزاد العلنى وفقا لأجراءات رسمها القانون . (ب) اذا وقع البيع بين الأصول والفروع أو بين الزوجين أو بين الأقارب لغاية الدرجة الرابعة أو بين ألأصهار لغاية الدرجة الثانية . (ج) اذا كان العقد قد بيع ليجعل محل عبادة أو ليلحق بمحل عبادة . (2) ولا يجوز للوقف أن يأخذ بالشفعة .
1- ألا يكون المشترى قد باع العقار بيعا صحيحاً قبل تسجيل الرغبة فى الشفعة وإلا أنتقل الحق للبيع الثانى
فقرة رقم : 2
إذا إدعى الشفيع صورية البيع و أفلح فى إثبات ذلك إعتبر البيع الصادر من المالك للمشترى الأول قائماً و هو الذى يعتد به فى الشفعة دون البيع الثانى الذى لا وجود له ، بما يغنى الشفيع عن توجيه طلب الشفعة إلى المشترى الثانى ، و من المقرر أنه يجب إثبات صورية البيع الثانى فى مواجهة المشترى الثانى لأنه صاحب الشأن الأول فى نفى الصورية و إثبات جدية عقده ليكون الحكم الذى يصدر بشأن عقده حجه له أو عليه ، و يكفى لسلامة إجراءات الشفعة – إذا ما أصر الشفيع على طلب الشفعة فى البيع الأول رغم إخطاره بحصول البيع الثانى قبل تسجيله إعلان رغبته فى الأخذ بالشفعة – أن يصدر لصالحه حكم بصورية البيع الثانى فى مواجهة المشترى الثانى و يتحقق ذلك إما بإختصامه إبتداء فى دعوى الشفعة مع تمسكه بالبيع الأول و دفعه بصورية البيع الثانى صورية مطلقة إما بإدخاله فى الدعوى أثناء نظرها و قبل الفصل فيها أو بتدخله هو فيها ، و عندئذ يتعين على المحكمة أن تفصل فى الإدعاء بالصورية إذ يتوقف مصير دعوى الشفعة على ثبوت الصورية أم لا ، و صدور حكم لصالح الشفيع بالصورية يصحح إجراءات الشفعة فى البيع الأول و دون إختصام المشترى الثانى . ( الطعن رقم 898 لسنة 48 ق ، جلسة 1981/5/27 )

2-ألا يكون البيع قد تم بالمزاد وفقاً لإجراءات قانونية
3-ألا تكون الصفقة بين الأصوا والفروع أو الزوجين أو بين أقلرب من الدرجة الرابعة أو أصهار حتى الدرجة الثانية
4- ألا يكون العقار بيع ليكون دار عبادة أو ليكون ملحقاً بدار عبادة
5-ألا يكون الشفيع وقفاً حيث أن الوقف لا مالك له
—الشروط الواجب توافرها فى المال المشفوع فيه:-
1-أن يكون عقاراً لا تكون الشفعة إلا فى العقار
2- أن تطلب فى المبيع كله ( عدم جواز تجزئة العقد أو الصفقة )
فقرة رقم : 1
لما كان الحق من المشترى للعين المشفوع فيها – و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة – ألا تتجزأ عليه الصفقة فإذا تعدد الشفعاء من طبقة واحدة و لم يطلب كل منهم الشفعة فى كل العين المشفوع فيها و سقط حق أحدهما لسبب يتعلق بالمواعيد أو بغيرها من إجراءات الشفعة تفرقت الصفة على المشترى و صارت بذلك دعوى الشفعة غير مقبولة . و كان من المقرر فى قضاء هذه المحكمة كذلك أنه ليس لمن طلب الشفعة فى جزء من العين المبيعة أن يعدل إلى طلب الشفعة فى العين برمتها ما دام قد فوت على نفسه المواعيد المقررة للأخذ بالشفعة لأن إجراءات الشفعة المنصوص عليها فى المواد من 940 إلى 943 من القانون المدنى و مواعيدها مرتبطه بعضها ببعض إرتباطاً وثيقاً و ماساً بذات الحق و يوجب القانون إتباعها و إلا سقط الحق فى الشفعة ذاته ، لما كان ذلك ، و كان الثابت من الأوراق أن المطعون ضدهما الأول و الثانية – و هما شفيعان من طبقة واحدة – لم يطلب إحدهما أخذ العين المشفع فيها برمتها و إنما طلبا ذلك سوياً و أودعا ثمناً واحداً لها ، و كان إقرار المطعون ضدها الثانية أمام محكمة أول درجة بترك الخصومة من شأنه إلغاء كافة إجراءات الشفعة بالنسبة لها بما فى ذلك صحيفة الدعوى فيما تضمنته من طلبات تخصها و ذلك عملاً بنص المادة 143 من قانون المرافعات مما يجزء الصفقة على المشترين ” الطاعنين ” الأمر الممتنع قانوناً .
( الطعن رقم 073 لسنة 56 مكتب فنى 39 صفحة رقم 1254 بتاريخ 29-11-1988)

 
—إجراءات الشفعـــــــــــــــة :-

المادة 940
على من يريد الأخذ بالشفعةان يعلن رغبته فيها الى كل من البائع والمشترى خلال خمسة عشر يوما من تاريخ الأنذار الرسمى الذى يوجهه اليه البائع أو المشترى والا سقط حقه ويزاد على تلك المدة ميعاد المسافة اذا اقتضى الأمر ذلك .
–أخذ العقار بالشفعة قد يكون تراضياً أو تقاضياً
—الشفعة بالتراضــــــــــــــى :
وفيه يسلم المشترى للشفيع بالشفعة ولا ينازع البائع فى إستحقاق المبيع فتتم دون اللجوء للقضاء وتتم عن طريق:- موافقة المشترى بعد إبداء الشفيع رغبته فى الأخذ بالشفعة ولها حالتين
1- حالة تسجيل المشترى عقد شرائه :- ويعمل إقرار مصدق عليه بالتنازل عن الصفقة من المشترى والبائع للشفيع ويؤشر به تأشيراً هامشياً على العقد ولا يحصل رسم نسبى لأنها حالة حلول ويرفق معه إعلان الرغبة فى الشفعة على أن يكون رسمياً ومسجلاً
2-حالة عدم تسجيل عقد المشترى :- يقدم طلب للمأمورية بتضمن أولاً بيع من البائع للمشترى ثم تنازل عن الصفقة من البائع والمشترى ويرفق معه إعلان الرغبة وتحصل الرسوم النسبية كاملة
وممكن إختصار هذا بتسجيل بيع من البائع للشفيع مباشرةً طالما لم يسجل المشترى عقده
—الشفعة بالتقاضـــــــــــــــــى : المواد من 940 ألى 944
1-إعلان الرغبة فى الشفعة وتسجيله
2-إيداع ثمن البيع خزانة المحكمة
3-رفع دعوى الشفعة
- -إعلان الرغبة فى الشفعة وتسجيله
تنص المادة 940 على أن من يريد الأخذ بالشفعة أن يبدأ بإعلان رغبته للبائع والمشترى خلال 15يوماً من تاريخ إنذاره من أى من هما أو متى علم بالبيع إن لم ينذر خلا خمسة عش سنة من تاريخ البيع الغير مسجل وخلال أربعة أشهر من تاريخ لتسجيل .
أ-الإنذار : المادة 941
يشمتل الاندار الرسمى المنصوص عليه فى المادة السابقة على البيانات على الآتية والاكان باطلأ: (أ) بيان العقار الجائز أخذه بالشفعة بيانا كافيا0 (ب) بيان الثمن والمصرفات الرسمية وشروط البيع واسم كل من البائع والمشترى ولقبه وصناعته وموطنه .
عادةً ما تبدأ إجراءات الشفعة بهذا الإنذار الذى يوجهه البائع أو المشترى لإخطار الشفيع أو (الشفعاء) بالبيع ويكون بإعلان على يد محضر ولابد أن يشتمل على بيان العقار بياناً غير مجهل وبيان الثمن والمصروفات وشروط البيع وأسم البائع والمشترى وموطنهما
- فقرة رقم : 1
علم الشفيع بحصول البيع لا يعتبر – و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة – ثابتاً فى نظر المشرع فى القانون المدنى القائم طبقاً لمفهوم المادة 940 منه إلا من تاريخ الأنذار الرسمى الذى يوجهه إليه البائع أو المشترى و لا يسرى ميعاد الخمسة عشر يوماً الذى يسقط حق الشفيع إذا لم يعلن رغبته فى الأخذ بالشفعة قبل إنقضائه إلا من تاريخ هذا الأنذار مما مؤداه أنه لا إلزام على الشفيع بأعلان رغبته إلا بعد إنذاره من المشترى أو البائع و لو علم بالبيع قبل ذلك .
( الطعن رقم 1184 لسنة 52 مكتب فنى 37 صفحة رقم 246 بتاريخ 20-02-1986 )
-فقرة رقم : 2
ميعاد الخمسة عشر يوماً المحدد قانوناً لإبداء الرغبة فى الأخذ بالشفعة هو من المواعيد التى يزاد عليها ميعاد مسافة . و تحسب المسافة من محل الشفيع إلى محل المشفوع منه .
( الطعن رقم 63 لسنة 3 ق ، جلسة 1934/1/25 )
-فقرة رقم : 1
إن مقصود الشارع من البيانات التى أوجبها بالمادة 21 من قانون الشفعة فيما يتعلق بالعقار المبيع هو تعريف الشفيع بالعقار المبيع تعريفاً تاماً نافياً للجهالة بحيث يستطيع أن يعمل رأيه فى الصفقة فيأخذ بالشفعة أو يترك . و تقدير ما إذا كان بيان العقار المبيع فى التكليف بإبداء الرغبة قد وقع كافياً أم غير كاف متروك لقاضى الموضوع فإذا ما أقام تقديره على أسباب مؤديه إليه فى شأن لمحكمة النقض به .
( الطعن رقم 72 لسنة 18 ق ، جلسة 1950/1/12 )
ب-إعلانالرغبة وهو لابد ان يكون رسمياً ولا يكون حجة على الغير إلا إذا سجل ويوجه للبائع والمشترى
ويكون خلال خمسة عشر يوماً من حصول الإنذار الرسمى أو 15سنة من تاريخ العقد الإبتدائى إذا لم ينذر.
-فقرة رقم : 2
إن المادة 19 من قانون الشفعة كانت تقضى بسقوط حق الشفيع إذا لم يظهر رغبته فى الأخذ بالشفعة فى ظرف خمسة عش يوما من وقت علمه بالبيع ، والبيع يتم باتفاق المتعاقدين على أركانه ، وإثبات هذا الإتفاق فى عقد يوصف بأنه عقد إبتدائى لا ينفى تمام البيع و وجوب إبداء الشفيع رغبته فى ظرف خمسة عشر يوما من وقت علمه به . وإذن فمتى كانت محكمة الموضوع بما لها من سلطة تقدير الواقع قد حققت دفاع الشفيع و إنتهت بالإقتناع بأن البيع قد تم فى تاريخ معين علم به الشفيع قبل ابداء رغبته فى الأخذ بالشفعة بمدة تزيد على خمسة عشر يوما فلا معقب على هذا التقرير .
( الطعن رقم 309 سنة 20 ق ، جلسة 1953/2/26 )
ج- تسجيل إعلان الرغبة تسجيل الإعلان بالرغبة فى الشفعة غير واجب ولا يترتب لتخلفه أى بطلان وكل مايترتب عليه هو عدم الإحتجاج به على الغير (الذين تترتب لهم حقوق على العقار) أما إذا سجل الإعلان كان له حجيته ولا يسرى فى حق الشفيع أى تصرف لاحق علي تاريخ التسجيل إذن هو ليس إجراء وجوبى ولكنه وسيلة لعدم نفاذ التصرفات فى مواجهة الشفيع سواء أصلية أو تبعية ويسجل دون بحث ملكية أوتمويل وهو معفى من رسم حوالة المساحة والمعاينة على الطبيعة لطابع السرعة ولكنه يشكل تعارض مع أى طلب قائم.
***(ويجب أيضاً أن يتم إعلان الرغبة فى الشفعة قبل فوات أربعة أشهر من تاريخ تسجيل الغقد إذا كان البيع المشفوع فيه قد سجل وسنوضح ذلك مع شرح المادة 948 /ب ولكن لزم التنويه)
المادة 942
(1) اعلأن الرغبة بالأخذ بالشفعة يجب أن يكون رسميا والاكان باطلأ 0 ولا يكون هذا الاعلأن حجة على الغير الا اذا سجل0 (2) وخلأل ثلأثين يوما على الأكثر من تاريخ هذا الاعلأن يجب أن يودع خزانة المحكمة الكائن فى دائراتها العقار كل الثمن الحقيقى الذى حصل به البيع , مع مراعاة أن يكون هذا الايداع قبل رفع الدعوى بالشفعة ,فان لم يتم الايداع فى هذاالميعاد على الوجه المتقدم سقط حق الأخذ بالشفعة.
- -إيداع الثمن
يجب على الشفيع إيداع الثمن الحقيقى خزانة المحكمة الكائن فى دائرتها العقار والمختصة بنظر الدعوى خلال ثلاثين يوماً من تاريخ إعلان الرغبة فى الشفعة وقبل رفع الدعوى وإلا سقط حقه فى الأخذ بالشفعة
والمفترض أن الثمن الذكور فى العقد هو الثمن الحقيقى مالم يثبت العكس ويجب إيداع كل الثمن ولو كان الثمن فى العقد مؤجلاً
ويترتب على عدم إيداع الثمن على هذا الوجه سقوط الحق فى الشفعة .
-فقرة رقم : 4
ايداع كامل الثمن الحقيقى فى الميعاد القانونى وعلى الوجه المبين فى المادة 942 من القانون المدنى شرط لقبول دعوى الشفعة و لا يعفى من واجب ايداع الثمن كاملا أن يكون متفقا على تأجيل بعضه فى عقد البيع المحرر بين المشترى و البائع و لا تعارض بين اشتراط القانون هذا الايداع لقبول دعوى الشفعة وبين ما نص عليه فى المادة 945 مدنى من أنه لا يحق للشفيع الانتفاع بالأجل الممنوح للمشترى فى دفع الثمن إلا برضاء البائع ، ذلك أن البائع لا يملك اعفاء الشفيع من شرط أوجبه القانون ، كما أن هذا النص إنما ورد بصدد بيان آثار الشفعة أى بعد أن يثبت حق الشفيع فى الشفعة رضاء أو قضاء و يصبح الثمن من حق البائع وحده فيكون له فى هذه الحالة أن يمنح الشفيع فى الوفاء به الأجل الممنوح للمشترى .
( الطعن رقم 0284 لسنة 28 مكتب فنى 14 صفحة رقم 1011بتاريخ 07-11-1963)
-صورية الثمن المسمى في عقد البيع المشفوع فيه للشفيع الأخذ بالعقد الظاهر و عدم التزامه إلا بدفع الثمن المذكور فيه – شرطه أن يكون حسن النية 0 غير عالم بهذه الصورية وقت إظهار رغبته في الأخذ بالشفعة عبء إثبات علم الشفيع بالصورية 0 وقوعه على عاتق المشفوع ضده 0 إثبات الأخير سوء نية الشفيع و علمه بالصورية و بالثمن الحقيقي من قبل إعلان الرغبة في الأخذ بالشفعة 0 اعتبار الإيداع ناقصا م 942/2 مدني أثره سقوط الشفيع في الأخذ بالشفعة 0 عدم إثبات المشفوع ضده ذلك 0 للشفيع الأخذ بالشفعة لقاء الثمن المبين في العقد 0 اعتبار إجراء الإيداع صحيح قانونا 0
) الطعن رقم 5737 لسنة 62 ق – جلسة 13/1/2000)
-

 
دعوى الشفعــــــــــــــــة
المادة 943
ترفع دعوى الشفعة على البائع والمشترى أمام المحكمة الكائن فى دائرتها العقار وتقيد بالجدول. ويكون كل ذلك فى ميعاد ثلأثين يوما من تاريخ الاعلأن المنصوص عليه فى المادة السابقة والا سقط الحق فيهاوالحكم فى الدعوى على وجه السرعة .
أولاً:-الخصوم
وترفع دعوى الشفعة على البائع والمشترى إذن فيجب إختصام هذين الشخصين معاً وإذا تعددوا أو أى منهم فترفع على جميعهم
وهؤلاء الخصوم (شفيع-مشترى-بائع) لابد من أن يكونوا مُخْتَصَمِين فى كافة مراحل التقاضى (أول درجة-إستئناف-نقض) وإلا حكم بعدم القبول – ويجوز إختصام بائع البائع لتسهيل إجراءات التسجيل .
-فقرة رقم : 1
ما دام إعلان الرغبة فى الأخذ بالشفعة قد وجه إلى البائع و إلى المشترى و رفعت دعوى الشفعة عليهما و قد تضمن كل من إعلان الرغبة و صحيفة الدعوى طلب الشفيعين أخذ العقار المبيع جمعيه بالشفعة كما أودعا كل الثمن الوارد فى عقد البيع فى الميعاد القانونى ، فإن إجراءات الشفعة تكون قد تمت وفقا للقانون و لا يكون ثمت تبعيض للصفقة المبيعة . و لا ينال من ذلك كون إعلان الرغبة و صحيفة الدعوى قد شملت إلى جانب إسم المشترى و إسم البائع إسمى شريكى البائع على الشيوع اللذين باعا إليه حصتهما فيه بعقد عرفى لأن إضافة إسميهما فى إنذار الرغبة و فى صحيفة الدعوى و إن كان غير لأزم إلا أنه تزيد لا يؤثر فى صحة إجراءات الشفعة ما دامت قد وجهت إلى البائع الحقيقى و المشترى وعن العقار المبيع بأكمله .
( الطعن رقم 0430 لسنة 34 مكتب فنى 19 صفحة رقم 1065 بتاريخ 30-05-1968)
- فقرة رقم : 1
يترتب على الأخذ بالشفعة تحويل الحقوق و الإلتزامات ما بين البائع و المشترى إلــى ما بيـن البائع و الشفيع فتزول صلة البائع بالمشترى فيما لكل منهما من الحقوق على الآخر بموجب عقـد البيع لتكون صلته فى تلك الحقوق بالشفيع فهى عملية قانونية تدور ، و لابد ، بين أطراف ثلاثة كل منهم طرف حقيقى ضرورى فيها حتى يمكن قانوناً حصول هذا التحويل الواقع فى حقوقهــم الثلاثة بعضهم على بعض و لا يتصور إلا قبل ثلاثتهم جميعاً . و دعوى الشفعة – و المقصود بهـا إجراء عملية هذا التحويل قضاء – يجب بحكم الحال أن تكون دائرة بينهم هم الثلاثة كذلك ، و من ثم يتحتم إختصامهم جميعاً فى جميع مراحل التقاضى كما جرى به قضاء هذه المحكمة و إلا كانت غير مقبولة .
( الطعن رقم 0007 لسنة 19 مكتب فنى 02 صفحة رقم 244 بتاريخ 18-01-1951)

ثانياً:-إجراءاتها
ترفع بالطريق العادى للمحكمة الواقع فى دائرتها العقار المشفوع فيه (مكانياً) أما الاختصاص النوعى فيتحدد تبعاً لقيمة العقار م37/1 مرافعات لأنها متعلقة بملكية العقار لمشفوع فيه وعلى ذلك تقدر بإعتبار ( ) مثل الضريبة دون إعتبار للثمن المسمى فى العقد
ثالثاً:-ميعاد رفع الدعوى
يجب رفع الدعوى خلال ثلاثين يوماً من تاريخ إعلان الرعبة فى الشفعة وتحسب مدة الثلاثين يوماً من تارخ آخر إعلان (للبائع والمشترى) وذلك بعد إيداع الثمن ولو فى نفس اليوم
وجزاء رفع الدعوى بعد الثلاثين يوماً هو سقوطها مع العلم أن رفعها لمحكمة غير مختصة خلال المدة يقطع السقوط
-فقرة رقم : 1
الأصل أن ترفع الدعوى بالطريق المحدد فى قانون المرافعات السارى وقت رفعها ، و لما كانت المادة 63 من قانون المرافعات الحالى تقضى بأن ترفع الدعوى إلى المحكمة بصحيفة تودع قلم كتاب المحكمة ما لم ينص القانون على غير ذلك و كان القانون لم يستثن دعوى الشفعة من الطرق العادى لرفع الدعاوى ، و كانت المادة 943 من القانون المدنى قد إكتفت بالنص على رفع دعوى الشفعة خلال ثلاثين يوماً من تاريخ إعلان الرغبة بالأخذ بالشفعة دون أن تحيل صراحة إلى قواعد رفع الدعوى التى كان معمولاً بها وقت صدور القانون المدنى أو ترسم طريقاً معيناً لرفعها . إذ كان ذلك ، فإن دعوى الشفعة تعتبر مرفوعة من تاريخ إيداع صحفيتها قلم كتاب المحكمة وفق قانون المرافعات الحالى المنطبق على واقعة الدعوى .
( الطعن رقم 0476 لسنة 47 مكتب فنى 31 صفحة رقم 1663 بتاريخ 03-06-1980)

رابعاً:-مستنداتها
1- العقد المسجبل سند ملكية الشفيع
2- عقد شرلء المشترى إن كان قد سجل
3- أصل إعلان الرغبة فى الشفعة(معلن) لكل من البائع والمشترى
4- صورة رسمية من محضر إيداع الثمن للعقارالمشفوع فيه خزينة المحكمة لصالح المشترى للعقار
خامساًً:-الحكم فى دعوى الشفعة
نصت المادة 943 والحكم فى الدعوى على وجه السرعة ,
والمادة 944
الحكم الذى يصدر نهائيا بثبوت الشفعة يعتبر سندا لملكية الشيع , وذلك دون اخلأل بالقواعد المتعلقة با لتسجيل.
وما أن يصدر الحكم يعتبر بعد تسجيله سنداً لملكية الشفيع ومنشىء لها ويخضع لقوانين الشهر العقارى التى توجب تسجيل كل تصرف أو حكم ناقل للملكية
فقرة رقم : 2
نصت المادة 18 من قانون الشفعة – القديم – على أن الحكم الذى يصدر نهائياً بثبوت الشفعة يعتبر سنداً لملكية الشفيع ، و من مقتضى هذا النص أن العين المشفوع فيها لا تصير إلـى ملك الشفيع إلا بالحكم النهائى القاضى بالشفعة ، إذ هو سند تملكه . و ينبنى على ذلك أن يكون ريع هذه العين من حق المشترى وحده عن المدة السابقة على تاريخ هذا الحكم و لا يكون للشفيع حق فيه إلا إبتداء من هذا التاريخ فقط حتى لو كان قد عرض الثمن على المشترى عرضاً حقيقياً أو أودعه على ذمته خزانة المحكمة إثر رفضه ، و بذلك لا يكون هناك محل للتفريق بين حالة ما إذا كانت الشفعة قد قضى بها الحكم الإستئنافى بعد أن كان قـد رفضهـــــا الحكـــــــم الإبتدائى و حالة ما إذا كان قد قضى بها الحكم الإبتدائى المؤيد بالحكم الإستئنافى ، إذ العبرة فى الحالتين بالحكم النهائى سواء أكان ملغيا أم مؤيدا للحكم الابتدائى . و إذن فمتى كان الواقع فى الدعوى هو أن المطعون عليهم إشتروا الأطيان و إلتزموا بدفـــع ثمنها رأساً إلى البنك المرتهن لأطيان البائعين الشائعة فيها الأطيان المبيعة خصماً مـــن ديــــــن الراهن المستحق على البائعين ، و لما أن قضى بأحقية الطاعن فى أخذ الأطيان المبيعة بالشفعة حل محل المطعون عليهم فيما إلتزموا به من دفع كامل ثمن الأطيان المشفوع فيها إلى البنـــــــك المرتهن رأساً و قام بدفع هذا الثمن إلى البنك مع فوائده من تاريخ إستحقاقه ، ثم أقام دعـــواه على المطعون عليهم يطالبهم بريع الأطيان من تاريخ طلب أخذها بالشفعة حتى تاريخ تسلمه لهـا فقضى الحكم المطعون فيه برفضها – فإن الحكم يكون قد أصاب إذ قضى برفض الدعوى فـى خصوص ريع المدة السابقة على تاريخ صدور الحكم الإستئنافى المؤيد للحكم الإبتدائى القاضـى بالشفعة ، إذ مجرد دفع الطاعن ثمن الأطيان و فوائده و حلوله محل المطعون عليهم لا يكسبــه أى حق فى الريع عن المدة سالفة الذكر ، إلا أن الحكم من جهة أخرى يكون قد أخطأ فى خصوص قضائه برفض طلب الريع عن المدة التالية للحكم النهائى بأحقية الطاعن فى الشفعة .
( الطعن رقم 216 لسنة 18 ق ، جلسة 1951/2/15 )

فقرة رقم : 1
استقر قضاء محكمة النقض فى ظل أحكام دكريتو 23 من مارس سنة 1901 بقانون الشفعة على أن ملكية الشفيع للعين المشفوع فيها لا تنشأ إلا برضاء المشترى بالشفعة أو بالحكم الصادر بها و أن هذه الملكية لا يرتد أثرها إلى تاريخ البيع الحاصل للمشترى و لا إلى تاريخ المطالبة بالشفعة . و لم يعدل القانون المدنى الجديد شيئا من أحكام ذلك الدكريتو فى هذا الخصوص فجاء نص المادة 944 مطابقا لنص المادة 18 من الدكريتو من أن الحكم الذى يصدر نهائيا بثبوت الشفعة يعتبر سندا لملكية الشفيع و انتهى المشرع إلى ترك الأمر فى تحديد ملكية الشفيع إلى ما كان عليه الحكم قبل إصدار القانون المدنى الجديد ـ و على ذلك فلا تنتقل الملكية للشفيع فى ظل القانون المدنى الحالى إلا من تاريخ الحكم بالشفعة
(الطعن رقم 0235 لسنة 23 مكتب فنى 08 صفحة رقم 798 بتاريخ 14-11-1957)

آثـــار الشفعــــــة وسقوطهـــــا
آثــــار الشفعة
المادة 945
(1) يحل الشفيع قبل البائع محل المشترى فى جميع حقوقه والتزاماته 0 (2) وانما لايحق له الانتفاع بالأجل الممنوح للمشترى فى دفع الثمن الا برضاءالبائع 0 (3) واذا استحق العقار للغير بعد أخذه بالشفعة فليس للشفيع ان يرجع الاعلى البائع
-الأصل حلول الشفيع محل المشترى
الخلاصة التى تنتج من اخذ الشفيع العقار بالشفعة رضاء أو قضاء هى حلول الشفيع محل المشترى مع مراعاة قواعد التسجيل مع إستثناء أن الشفيع لا يستفيد بالأجل الممنوح للمشترى إلا بموافقة البائع
-تسلم العقار
إذا تمت الشفعة رضاء أو قضاء حق للشفيع أن يستلم العقار من البائع أو من المشترى إن كان قد تسلمه من البائع وذلك بعد سداد ما أُنفق من مصاريف الحفظ والصيانة
-تبعة الهلاك
فتبعة الهلاك رهينة بتسليم العقار فإذا هلك العقار فى يد المشترى قبل تسليمه إلى الشفيع أو إنذاره بتسلمه كانت تبعة الهلاك على المشترى وللشفيع أن يسترد الثمن الذى دفعه أو أودعه خزينة المحكمة
وإذا هلك العقار فى يد البائع كانت تبعة الهلاك على البائع فللمشترى والشفيع أو أى منهم إسترداد الثمن الذى دفعه
وإذا هلك العقار بعد تسليمه للشفيع أو إنذاره بتسلمه فتقع على الشفيع تبعة الهلاك فلا يرجع على أحد
-حق الشفيع فى الثمار
إذا ما تم أخذ العقار بالشفعة كان للشفيع الحق فى ثمار هذا العقار
-ضمان البائع للشفيع:
من آثار حلول الشفيع محل المشترى فى جميع الحقوق والإلتزامات إنتقال إلتزام البائع بضمان التعرض والاستحقاق نحو الشفيع .فيضمن البائع تعرضه الشخصى مادياً أو قانونياً ويلتزم بضمان الاستحقاق وضمان العيوبالخفية , ويرجع الشفيع بها على البائع وحده
الالتزام بالثمن والمصروفات:
يجب إيداع كل الثمن الحقيقى قبل رفع الدعوى ويكون الثمن من حق المشترى إذا كان قد دفعه للبائع وإلا كان من حق البائع وإذا كان الثمن مؤجلاً لا ينتفع الشفيع بهذا الأجل إلتا برضاء البائع طبقاً لنص المادة 945/2 وهذا الإستثناء من حلول الشفيع محل المشترى له ما يبرره حيث راعى المشرع ما قد يكون من الثقة والضمان المتوفرة بين البائع والمشترى ما قد لا تتوافر فى الشفيع أو لا يسمح بها البائع فلا يجبر عليها لأن الأشخاص يتفاوتون فى اليسار والعسر وفى درجة إستعدادهم للوفاء بالدين
ويجب على الشفيع أن يدفع كافة المصروفات التى إقتضلها عقد البيع رسمية أو غير رسمية بالاضافة لنفقات الحفظ والصيانة
المادة 946
1-اذا بنى المشترى فى العقار المشفوع أو غرس فيه أشجارا قبل اعلأن الرغبة فى الشفعة , كان الشفيع ملزما تبعا لما يختاره المشترى أن يدفع له اما المبلغ الذىأنفقه أو مقدار ما زاد فى قيمة العقار بسبب البناء أوالغراس. 2- واما اذا حصل البناء أو الغراس بعد اعلأن الرغبة فى الشفعة , كان للشفيع أن يطلب الازالة . فاذا اختارأن يستبقى البناء أو الغراس فلأ يلزم الا بدفع قيمة أدوات البناء وأجرة العمل أو نفقات الغراس
-مصير الغرس والبناء من المشترى نفرق فيه بين حالتين : قبل إعلان الرغبة- وبعد إعلان الر غبة
1-حالة البناء والغراس قبل إعلان الرغبة فى الشفعة : فللمشترى الخيار إما قبول المبلغ المنفق وإما التعويض عن الزيادة الحادثة فى قيمة العقار بسبب البناء أو الغراس
2-حالة البناء أو الغراس بعد إعلان الرغبة فى الشفعة : فللشفيع الخيار إما الإبقاء على البناء أو الغراس على أن يدفع قيمة البناء وأجرة العمل فقط أو نفقات الغراس وإما أن يطلب الازالة
المادة 947
- لايسرى فى حق الشفيع أى رهن رسمى أو أى حق اختصاص أخذ ضد المشترى ولا أى بيع صدر من المشترى ولا أى حق عينى رتبه أو ترتب ضده اذا كان كل ذلك قدتم بعد التاريخ الذى سجل فيه اعلأن الرغبة فى الشفعة. ويبقى مع ذلك قد تم بعد التاريخ الذى سجل فيه اعلأن الرغبة فى الشفعة . ويبقى مع ذلك للدائنين المقيدين ما كان لهم من حقوق الأولوية فيهما آل للمشترى من ثمن العقار .
علاقة الشفيع بالغير تكون حين يرتب المشترى على العقار حقوقاً عينية وهى لا تخرج عن حالتين:
-الحالة الأولى: قبل تسجيل إعلان الرغبة فى الشفعة
كل الحقوق العينية التى ترتب على العقار قبل إعلان الرغبة فى الشفعة تكون نافذة فى مواجهة الشفيع وينتقل إليه العقار المشفوع فيه محملاً بها ولا يكون للشفيع سوى الرجوع على المشترى
-الحالة الثانية: بعد تسجيل إعلان الرغبة فى الشفعة
كل الحقوق العينية التى رتبت على العقار بعد إعلان الرغبة فى الشفعة لا تكون نافذة ولا تسرى على الشفيع ويخلص العقار إليه خالياً منها

سقوط الشــــــــــفعة:
المادة 948
يسقطالحق فى الأخذ بالشفعة فى الأحوال الآتية: (أ) اذا نزل الشفيع عن حقه فى الآخذ بالشفعة ولو قبل البيع. (ب) اذا انقضت أربعة أشهر من يوم تسجيل عقد البيع. (ج) فى الأحوال الأخرى التى نص عليها القانون.
-أهم أسباب سقوط الحق فى الشفعة هى :
1-نزول الشفيع عن حقه فى الأخذ بالشفعة
والتنازل تصرف قانونى سواء بمقابل أو بغير مقابل ويكون إما صريحاً أو ضمنياً يستفاد من أى عمل أو تصرف يدل على نزول الشفيع عن حقه ويجوز النزول المقدم أى قبل البيع
ولطالما أن هذا النزول يؤدى إلى السقوط فلزم إلتزام قصد الشفيع وعدم التوسع فيه ويذا قضت محكمتنا
(بأن النزول الذى يتم بالنسبة إلى البيع الذى قد يصدر للغير من الجار التنازل له والواقع على الأرض المجاورة لا يمتد إلى البيع الصادر من مشترى هذه الأرض) أى لا يمتد لصفقة أخرى ممن نُزِلَ له
* استقر اجتهاد محكمة التمييز على انه عندما يكون اسقاط حق الشفعة صريحاً بعد وقوع البيع الرسمي فان هذا الحق يسقط سواء اكان الشفيع قد علم بعناصر عقد البيع الرسمي من حيث مقدار الثمن ومقدار المبيع او لم يعلم بذلك لان الشفعة هي حق خالص للشفيع فيملك التصرف فيه استيفاء واسقاطاً . * اما اذا كان التنازل عن الشفعة قد وقع عن طريق الدلالة فان حق الشفيع لا يسقط الا بالعلم بمقدار المبيع وبالثمن وبالمشتري وذلك لان الدلالة في هذا الصدد هي دلالة الرضى بالبيع والرضى بالبيع والرضى بالشيء بدون العلم به محال . * ان تبريك الشفيع للمشترين بعد عقد البيع الرسمي هو في حقيقته اظهار الرغبة في عدم الاخذ بالشفعة ويعد اسقاطاً صريحاً لحق الشفعة سواء اكان الشفيع قد علم بمقدار المبيع والثمن ام لم يعلم .

فقرة رقم : 8
إتخاذ الشفيع إجراءات دعوى الشفعة لا ينفى بطريق اللزوم الحتمى و المنطقى سبق نزوله عن حقه فى الشفعة قبل رفع الدعوى و لا يمنع صاحب المصلحة من التمسك فيها بهذا النزول و طلب تمكينه من إثباته قانوناً .

( الطعن رقم 2003 لسنة 53 ق ، جلسة 1989/4/6 )

2-عدم إظهار الرغبة فى الميعاد
المادة 940
على من يريد الأخذ بالشفعة ان يعلن رغبته فيها الى كل من البائع والمشترى خلال خمسة عشر يوما من تاريخ الأنذار الرسمى الذى يوجهه اليه البائع أو المشترى والا سقط حقه ويزاد على تلك المدة ميعاد المسافة اذا اقتضى الأمر ذلك . وقد بينا ذلك فى المحاضرات السالفة
3-عدم رفع الدعوى فى الميعاد
المادة 943
ترفع دعوى الشفعة على البائع والمشترى أمام المحكمة الكائن فى دائرتها العقار وتقيد بالجدول. ويكون كل ذلك فى ميعاد ثلأثين يوما من تاريخ الاعلأن المنصوص عليه فى المادة السابقة والا سقط الحق فيهاوالحكم فى الدعوى على وجه السرعة . وقد بينا ذلك فى المحاضرات السالفة
4-عدم إيداع الثمن فى الميعاد
المادة 943 /(2)
وخلأل ثلأثين يوما على الأكثر من تاريخ هذا الاعلأن يجب أن يودع خزانة المحكمة الكائن فى دائراتها العقار كل الثمن الحقيقى الذى حصل به البيع , مع مراعاة أن يكون هذا الايداع قبل رفع الدعوى بالشفعة ,فان لم يتم الايداع فى هذاالميعاد على الوجه المتقدم سقط حق الأخذ بالشفعة.
5-مضى أربعة أشهر من تاريخ التسجيل
المادة 948
(ب) اذا انقضت أربعة أشهر من يوم تسجيل عقد البيع
والتمسك بسقوط حق الشفيع فى الشفعة يثبت بمجرد مرور أربعة أشهر من يوم تسجيل عقد البيع دون إستعمال الشفيع لهذا الحق ولا يتطلب هنا علم الشفيع بالبيع أو غير ذلك لأن القانون أفترض علم الشفيع بحصول البيع بمضى أربعة أشهر على الشهر والتسجيل
6-بطلان البيع
تبطل الشفعة إذا كان البيع المشفوع فيه باطل كما إذا إتضح أن البائع لم يكن مالكاً لما باع وقًضِىَ ببطلانه
مع أنها تجوز فى (بيع ملك الغير ما دام قائم ولم يقض ببطلانه “طعن 961/47ق جلسة 10/12/1979″) و تجوز فى البيع الصورى (صورية نسبية) وتجوز فى البطلان النسبى لتقص أهلية أو عيب إرادة
7-التقادم
يتقادم الحق فى الشفعة بمرور خمسة عشر عاماً على البيع الإبتدائى الذى لم يسجل ولم يعلن وذلك بناء على القواعد العامة
فقرة رقم : 2
لا يشترط قانوناً فى البيع الذى تجوز فيه الشفعة أن يكون بعقد مسجل أو ثابت التاريخ .
( الطعن رقم 173 لسنة 18 ق ، جلسة 1950/5/18 )
(وذلك بخلاف عقد الشفيع
8-زوال ملكية الشفيع للعقار
وذلك من وقت البيع حتى صدور حكم نهائى بالشفعة
” فقرة رقم : 2
إذا كان عقد شراء الشفيع غير مسجل فالعين التى هى محل هذا العقد لا يصح أن يشفع بها” .)
( الطعن رقم 40 لسنة 15 ق ، جلسة 1946/4/4 )
9-زوال أحد شروط الشفعة
إذا زال أحد الشروط اللازمة للأخذ بالشفعة كما إذا باع الشفيع عقاره قبل طلب الشفعة أو جعله وقفاً أو مسجداً أو إذا زالت صقته كجار بمنع الإلتصاق بمرور طريق فاصل أو إذا بيع العقار بالمزاد العلنى ( وليس الاختيارى) ولا شفعة فى منقول ولا شفعة فى أملاك الدولة (العامة والخاصة) ولايجوز أخذ الأرض الموزعة على صغار الفلاحين بالشفغة طبقاً للمادة 9 من المرسوم بقانون 178/52 ولا يجوز للمستأجر لأنه غير مالـــــــــــــــك .
-والمشترى لجزء مفرز لا يجوز له طلب الشفعة فى جزء شائع من ذات العقار اذا تم بيعه لأنه لا يجوز له طلب الشفعة على خلاف سنده ( طعن مدنى جلسة 30/11/1950 )

وقاعدة الدفع بسقوط الشفعة قررها القانون والحق ذاته مستمد منه ولذا أحيطت بقيود كثيرة ووجب القيام بالإجراءات فى مواعيدها وإلا سقط الحق فيها
فهو كحق مقيد لحرية التعاقد وحق الملكية فإذا سقط أصبح لا وجود له والمحكمة تقضى بذلك من تلقاء نفسها وفى أى حالة كانت عليها الدعوى
والله ولى التوفيق

>شرح الشيوع

>

مادة 825
 إذا ملك اثنان أو أكثر شيئا غير مفرزة حصة كل منهم فيه ، فهم شركاء على الشيوع ، وتحسب الحصص متساوية إذا لشم يقم دليل على غير ذلك .
تعريف الملكية الشائعة:-
هى ملكية وسط بين الملكية المفرزة والملكية المشتركة وبالتالى هى ملكية فردية وليست جماعية لان الملكية الفرديةاما تكون ملكية مفرزة أو ملكية شائعة
 ايضاحات
-          الملكية الشائعة تكون على مال معين بالذات يملكة أكثر من شخص واحد وحق كل شريك يقع على حصة شائعة فى هذا المال ومن ثم يكون محل حق الشريك هو هذة الحصة
-          الملكية الشائعة هى حق ملكية لانها تشمل جميع عناصر الملكية السابق ذكرها وهى (حق الاستعمال – حق الاستغلال- حق التصرف ) ومن ثم فللمالك على الشيوع هذة الحقوق الثلاثة
-          ملكية الطبقات ليست ملكية شائعة بل هى ملكية فردية مفرزة لان كل مالك يملك طبقة من المنزل لا يشاركة فى ملكيتها غيرة من الملاك والجزء المملوك على المشاع هو فقط الارض واجزاء البناء
-          لا شيوع بين المالك والمنتفع ولا المالك وحق الحكر ولا المالك وصاحب الارتفاق

  • الفرق بين الملكية الشائعة والملكية المشتركة :-
1-      الملكية الشائعة هى ملكية فردية والملكية المشتركة هى ملكية جماعية
2-      الملكية الشائعة لا تنشأ بارادة الافراد وانما رغما عنهم كالميراث أما الملكية المشتركة لا يمكن أن تنشأ الا بارادة الافراد أى بالاتفاق بينهم
3-      الملكية الشائعة يعتبرالشريك فيها مالك أى صاحب حق عينى أما الملكية المشتركة فالشريك فيها فقد حقة العينى كمالك فردى لينتقل الى الجماعة وينشأ له حق شخصى فى الحصول على الارياح ولا يعود لة حقة العينى كمالك الا بعد التصفية
-          الشيوع يستلزم تماثل حقوق الملاك المتعددين على نفس الشئ لذلك لا يوجد شيوع فى الحكر لان الملكية لشخص والاخر له حق الحكر فقط وهنا الحقان مختلفان فالشيوع يجب تماثل حقوق الطرفين كملاك
سؤال / هل تنشأ حالة الشيوع عن الميراث فقط ؟
الجواب / لا فقط تنشأ عن وصية وقد تنشأ عن عقد بان يشترى شخصان أو أكثر عقار بالاشتراك فيها بينهم أو بالتقادم فيكسب ملكية عقار على الشيوع
سؤال / بما أن المالك على الشيوع هو مالك ولة الحق فى التصرف والاستعلال والاستعمال هل يحق لة التصرف فى حصتة ؟
الجواب / نعم ولكن مقيد فى تصرفة برعاية سلطات الملاك الاخرين على نفس الشئ ولذا فقد نظم القانون المدنى نظام خاص لممارسة سلطات الملكية فى حالة الشيوع وهو ترجيح رأى أغلبية الملاك على أقليتهم فى ادارة المال الشائع أو حتى التصرف فية
-          فى حالة الخلاف فى استغلال الحصة الشائعة للمالك من الملاك الاخرين جعل القانون الحق لكل مالك ان يطلب أنهاء حالة . الشيوع بقسمة الملك الشائع
-          الشيوع لا يقتصر على الملكية وانما يتحقق أيضا لغيرها من الحقوق العينية كالانتفاع فقد يكون لاكثر من شخص حق انتفاع على شئ واحد فيكون حق انتفاع شائع .
-          كل مشتاع لة حق ملكية على الشئ الشائع وفى الوقت ذاتة كل مشتاع لا يستقل بملكيتة بل يشاركة فيها أخرون

مادة 826
 (1) كل شريك فى الشيوع يملك حصته ملكا تاما ، وله أن يتصرف فيها وأن يستولي على ثمارها وأن يستعملها بحيث لا يلحق الضرر بحقوق سائر الشركاء .
(2) وإذا كان التصرف منصبا على جزء مفرز من المال الشائع ولم يقع هذا الجزء عند القسمة فى نصيب المتصرف ، انتقل حق المتصرف إليه من وقت التصرف إلى الجزء الذى إلى المتصرف بطريق القسمة وللمتصرف إليه ، إذا كان يجهل أن المتصرف لا يملك العين المتصرف فيها مفرزة ، الحق فى أبطال التصرف .
الشرح
هذه المادة تنقسم الى فقرتين
الفقرة الاولى
تتعلق بحق المالك على المشاع فى ملكه من حيث حق الاستعمال والاستغلال والتصرف ولكن فى ذات الوقت مقيد بحقوق الشركاء الاخرين
الفقرة الثانية
تتعلق بأحكام تصرف الشريك فى شئ مفرز من المال الشائع معتقدا ان هذا الجزء سيكون نصيبه عند القسمة
شرح الفقرة الاولى
يتضح منها ان المالك على الشيوع له الحق ان ينقل ملكية حصته ببيعها او هبتها ويقع التصرف صحيحا نافذا دون الحاجه لموافقة بقية الشركاء ومع ذلك فانه اذا باع حصته لاجنبى فانه من حق الشركاء حق المطالبة فى اخذ هذه الحصة بالشفعة
شرح الفقرة الثانية
مثالها / ان احمد ومحمد يمتلكان ارضا على الشيوع حصة كل منهم النصف ولكن ليس معلوم اى نصف ملك كل منهم وباع احمد نصف هذه الارض معتقدا ان هذا الجزء سيقع فى نصيبه بعد القسمة فما حكم ذلك
نفرق بين امرين :-
الاول / ان المشترى يعتقد ان البائع يملك الجزء المباع مفرزا وليس على المشاع لذا اقدم على الشراء … هنا من حق المشترى ان يطلب ابطال العقد للغلط ولا ينتظر القسمة وفى ذات الوقت له الحق فى انتظار القسمة اذا اراد ذلك ومن ثم يصبح العقد صحيحا غير قابل للابطال ( هذا هو الحكم قبل القسمة )
(اما حكم ذلك بعد القسمة ) فله فرضين :
الفرض الاول :- وقوع الجزء المباع فى نصيب الشريك البائع :
هنا تخلص الملكية للمشترى بعد التسجيل ولا يستطيع ابطال العقد للغلط لان البائع نفذ العقد حتى ولو لم يخبره
الفرض الثانى :-  عدم وقوع الجزء المباع فى نصيب الشريك البائع :
هنا من حق المشترى ان يطلب ابطال العقد للغلط بشرط عدم اجازته للعقد قبل القسمة اما اذا كان يعلم ان البائع لا يملك الجزء المباع وانه على المشاع فهنا لم يقع المشترى فى الغلط وليس له حق ابطال العقد وتوضيح ذلك الاتى :-
الحكم قبل القسمة :-
لم تبين المادة 826/2 حكم التصرف قبل ان تتم القسمة لذا تطبق القواعد العامة فاذا باع الشريك جزءا مفرزا من المال الشائع قبل قسمة هذا المال فانه يكون قد باع ما يملك ومالا يملك
ما يملك هو حصته على الشيوع فالبيع يعتبر صحيحا فيما بين المتعاقدين فى كل الجزء المفرز المباع ولكنه غير نافذ فى حق الشريك الاخر فيما يتعلق بحصته فى الشيوع فى هذا الجزء المفرز المباع ومن ثم لا يستطيع المشترى ابطال العقد لا بالنسبة لحصة البائع الشائعة فى الجزء المفرز المباع لان الشريك البائع باع ما يملك ولان المشترى ليس واقعا فى غلط ولا بالنسبة الى حصة الشريك الاخر الشائعة فى الجزء المفرز المباع بدعوى ان البيع فى هذه الحصة هو بيع ملك الغير
اما بالنسبة لعدم نفاذ هذا البيع فى حق الشريك الاخر هو فى حالة انكار المشترى حقه فى حصته الشائعة فى الجزء المباع ويكون له الحق فى رفع دعوى استحقاق على كل من المشترى والشريك البائع
يجوز للشريك الاخر قبل القسمة ان يقر البيع الصادر من الشريك الاول وعندئذ يصبح البيع نافذا فى حقه وقد يكون اقراره ضمنيا بان يرتضى بالوضع ومن ثم يعتبر الجزء المفرز الذى باعه الشريك الاول هو نصيب هذا الشريك
الحكم بعد القسمة
يوجد فرضين : –
الاول / ان يقع الجزء المباع فى نصيب الشريك البائع وهنا لاتوجد مشكلة فهو نفذ التزاماته فى عقد البيع
الثانى / عدم وقوع الجزء المفرز المباع فى نصيب الشريك البائع :
هنا للمشترى الحق ان يطلب فسخ العقد او بطلانه طبقا للمادة 817/1 مدنى ، وبمقتضى نص المادة 826/2 مدنى تنتقل ملكية الجزء الاخر الذى وقع فى نصيب الشريك البائع الى المشترى ويحل هذا الجزء حلولا عينيا بدل الجزء الاخر ومن ثم يعتبر البيع واقعا لا على الجزء المباع فى الاصل وانما على الجزء الذى وقع فى نصيب الشريك بعد القسمة وسبب ذلك هو علم المشترى من البداية ان الجزء المباع فى الاصل قبل القسمة هو جزء مفرز على المشاع وقد يقع او لا يقع فى نصيب الشريك البائع له
قصور تشريعى
هذا القصور يتبين فى حال ان الجزء المفرز المباع قد يزيد او ينقص عن النصيب الذى اختص به الشريك بعد القسمة فهنا تثور صعوبات فى تطبيق مبدأ الحلول العينى ويبين ايضا اذا كان التصرف واردا على عقار هل يلزم اجراء شهر جديد عند تعيين العقار بعد القسمة ام لا
هنا قيل تدفع فرق القيمة بين الجزئين من احدهما للاخر ويحدد فرق القيمة على وقت التصرف لا وقت القسمة
الملخص
ملخص ما سبق هو ان للمالك على الشيوع ان يتصرف فى ملكه على المشاع كمالك فله حق التصرف والاستعمال والاستغلال فله نقل الملكية الى اجنبى ويكون هذا الاجنبى شريكا على المشاع مع باقى الشركاء فهو يحل محل الشريك البائع وللشركاء هنا حق الاعتراض ولهم حق الشفعة فى شراء نصيب الشريك البائع واذا كان الامر متعلق بحصة مفرزة مملوكة على المشاع قبل القسمة فنجد انه اذا كان المشترى لا يعلم ان الجزء المباع مملوكا على المشاع للشريك البائع فله حق طلب ابطال العقد للغلط وله ايضا ان ينتظر القسمة ولكن ليس له فى الاخيرة طلب ابطال العقد اذا لم يقع الجزء المفرز المباع فى نصيب الشريك البائع واذا كان المشترى قبل القسمة عالما با الجزء المباع هو مملوك للبائع على المشاع فليس له حق طلب ابطال العقد واذا ما تمت القسمة ولم يقع الجزء المباع فى نصيب الشريك البائع هنا يطبق مبدأ الحلول العينى بأن يحل الجزء الذى وقع فى نصيب البائع محل الجزء المباع فى العقد وليس للمشترى حق الاعتراض لانه كان عالما بذلك قبل القسمة وارتضى واذا كان هناك فرق فى القيمة بين الجزء المباع فى العقد قبل القسمة والجزء الذى وقع فى نصيب البائع وحل محله زيادة او نقصانا فان فرق القيمة يدفع من احدهما ( الشريك البائع والمشترى ) زيادة او نقصا
ايضاحات
1-   للشريك ان يتصرف منفردا فى حصته الشائعة لانه يملكها ملكا تاما ويقع التصرف صحيحا ونافذا فى مواجهة باقى الشركاء دون الحاجه الى اعلانهم بالتصرف
2-   للشريك ان يبيع حصته السائعة كلها او جزء منها الى الغير بالبيع او الهبة او تقديمها حصة فى شركة وهنا المشترى يحل محل الشريك البائع كمالك على الشيوع
3-   يحق للمشترى ادخاله فى كل ما يتعلق بادارة المال الشائع وكذلك اجراءات القسمة
4-   حق الانتفاع على المشاع : – اذا كان تصرف الشريك على المشاع فى حصته بأن اعطى للغير حق انتفاع على هذه الحصة فانه من حق المنتفع ان يتدخل فى ادارة المال الشائع ادارة معتادة او قسمة مهايأة ( اى له اعمال الادارة ) اما سلطات التصرف والادارة غير المعتادة فتظل لمالك الرقبة الذى رتب حق الانتفاع  وكذلك القسمة النهائية 
5-   رهن الحصة الشائعة :- اذا تضمن التصرف رهن الحصة الشائعة ولم يف الشريك على المشاع الراهن حصته بالدين كان للدائن المرتهن ان ينفذ على الحصة الشائعة تنفيذا جبريا اى يحجز عليها ويبيعها بالمزاد ويستوفى حقه من ثمن بيعها ويحل من رسى عليه المزاد محل الشريك الراهن على المشاع فيصبح مالكا على المشاع مع بقية الشركاء ، واذا كان الرهن رهن حيازى وليس رسمى كالسابق هنا يحوز احد الشركاء غير الشريك الراهن الشئ الشائع باعتباره عدلا او بوضع الشئ فى حيازة مدير
6-   مثال هام
                 يمتلك احمد حصة حصة شائعة تعادل الثلث وقام ببيع حصة تعادل النصف ما حكم ذلك البيع
                 حكم التصرف فى العلاقة بين المتصرف ( البائع ) والمتصرف اليه ( المشترى )
ذهب رأى الى بطلان التصرف لانه بيع ملك الغير وذهب راى وهو الراجح الى عدم بطلان التصرف فى الجزء الذى يملكه البائع اما الجزء الزائد فانه باطل
حكم التصرف لباقى الشركاء على المشاع
لا يسرى التصرف فى مواجهتهم فيما يزيد على حصة الشريك البائع ويسرى على حصته الشائعة فقط